[16] Die – beantwortete – Revision der Beklagten ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
1.Zuspruch eines Aliud durch das Berufungsgericht?
[17] 1.1Nach §405 ZPO darf das Gericht einer Partei nicht etwas zusprechen, das nicht begehrt ist. Auch im Rechtsmittelverfahren ist das Gericht an einen Sachantrag der Partei gebunden (RIS-Justiz RS0041059). Ob ein Aliud oder ein Minus anzunehmen ist, ergibt sich aus dem Vergleich zwischen dem gestellten Begehren und dem unter Berücksichtigung der rechtserzeugenden Tatsachen für berechtigt erachteten Anspruch (RS0041023). Ausgangspunkt für den Vergleich sind das Klagebegehren und auch der übrige Inhalt der Klage (4Ob91/18p mwN). Ein Aliud liegt dann vor, wenn die zugesprochene Rechtsfolge eine andere ist als die begehrte; zu vergleichen sind aber nicht nur Klagebegehren und Zuspruch, sondern auch die zur Begründung der Rechtsfolge vorgetragenen und zur Entscheidung herangezogenen Tatsachen (RS0041027). Ein quantitativer Minderzuspruch ist ein Minus, ein qualitativer Minderzuspruch ein Aliud (4Ob91/18p; 5Ob164/20h; RS0037485 [T15]). [17] 1.1Nach Paragraph 405, ZPO darf das Gericht einer Partei nicht etwas zusprechen, das nicht begehrt ist. Auch im Rechtsmittelverfahren ist das Gericht an einen Sachantrag der Partei gebunden (RIS-Justiz RS0041059). Ob ein Aliud oder ein Minus anzunehmen ist, ergibt sich aus dem Vergleich zwischen dem gestellten Begehren und dem unter Berücksichtigung der rechtserzeugenden Tatsachen für berechtigt erachteten Anspruch (RS0041023). Ausgangspunkt für den Vergleich sind das Klagebegehren und auch der übrige Inhalt der Klage (4Ob91/18p mwN). Ein Aliud liegt dann vor, wenn die zugesprochene Rechtsfolge eine andere ist als die begehrte; zu vergleichen sind aber nicht nur Klagebegehren und Zuspruch, sondern auch die zur Begründung der Rechtsfolge vorgetragenen und zur Entscheidung herangezogenen Tatsachen (RS0041027). Ein quantitativer Minderzuspruch ist ein Minus, ein qualitativer Minderzuspruch ein Aliud (4Ob91/18p; 5Ob164/20h; RS0037485 [T15]).
[18] 1.2Ein Verstoß gegen §405 ZPO begründet einen Mangel des berufungsgerichtlichen Verfahrens, der (auch) auf Einwand der beklagten Partei wahrzunehmen ist (4Ob91/18p mwN). [18] 1.2Ein Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO begründet einen Mangel des berufungsgerichtlichen Verfahrens, der (auch) auf Einwand der beklagten Partei wahrzunehmen ist (4Ob91/18p mwN).
[19] 1.3Die Beklagte sieht die Klagsstattgebung im Spruchpunkt1 als Aliud, das ihre Verpflichtung zur Einwilligung auf die Haltung eines Hundes mit maximal 60cm Schulterhöhe, der nicht in die Kampfhundeliste eingetragen sei, beschränke. Die Klägerin habe nach ausdrücklicher Erörterung das uneingeschränkte Klagebegehren auf Zustimmung der Vermieterin zur Haltung jedes Hundes aufrecht erhalten.
[20] 1.4Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor. Die Klägerin hat in ihrem Vorbringen klargestellt, dass sie sich jedenfalls nur einen Hund zulegen wird, der nicht in die Kampfhundeliste eingetragen ist und maximal 60cm Schulterhöhe hat. Entsprechend diesem Tatsachenvorbringen verpflichtete das Berufungsgericht die Beklagte nur zur Einwilligung in die Haltung eines Hundes, der den von der Klägerin selbst aufgestellten Kriterien entspricht. Die Bezeichnung „Kampfhundeliste“ entspricht zwar nicht der Diktion der seit 1.7.2010 in Kraft stehenden Verordnung der Wiener Landesregierung über die Festlegung von hundeführscheinpflichtigen Hunden (LGBl2010/33), welche die Haltung von bestimmten, in §1 der Verordnung aufgezählten Hunderassen („Listenhunden“) regelt. In dieser Liste finden sich nicht nur so genannte „Kampfhunde“. Die Bezugnahme auf eine „Liste“ verdeutlicht aber ausreichend, dass die Verpflichtung zur Einwilligung keinen „Listenhund“ erfasst. [20] 1.4Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor. Die Klägerin hat in ihrem Vorbringen klargestellt, dass sie sich jedenfalls nur einen Hund zulegen wird, der nicht in die Kampfhundeliste eingetragen ist und maximal 60cm Schulterhöhe hat. Entsprechend diesem Tatsachenvorbringen verpflichtete das Berufungsgericht die Beklagte nur zur Einwilligung in die Haltung eines Hundes, der den von der Klägerin selbst aufgestellten Kriterien entspricht. Die Bezeichnung „Kampfhundeliste“ entspricht zwar nicht der Diktion der seit 1.7.2010 in Kraft stehenden Verordnung der Wiener Landesregierung über die Festlegung von hundeführscheinpflichtigen Hunden (LGBl2010/33), welche die Haltung von bestimmten, in Paragraph eins, der Verordnung aufgezählten Hunderassen („Listenhunden“) regelt. In dieser Liste finden sich nicht nur so genannte „Kampfhunde“. Die Bezugnahme auf eine „Liste“ verdeutlicht aber ausreichend, dass die Verpflichtung zur Einwilligung keinen „Listenhund“ erfasst.
2.Zur Zulässigkeit der Tierhaltung in einem Mietobjekt
[21] 2.1Die Zulässigkeit der Tierhaltung in einem Mietobjekt wird in Rechtsprechung und Lehre zunächst danach beurteilt, ob sie vertraglich geregelt ist:
[22] 2.2Enthält der Mietvertrag keine ausdrückliche Regelung, ist die Haltung der üblichen Haustiere (insbesondere von Hunden und Katzen) – abgestellt auf den Zweck des Vertrags, den Ortsgebrauch und die Verkehrssitte – in der Regel erlaubt (9Ob102/98k mwN; 6Ob129/08a mwN; RS0109603; differenzierend im Einzelfall zwischen Vermietung zu Geschäftszwecken oder Wohnzwecken: 3Ob7/11t; Gaisbauer, Tierhaltung in der Mietwohnung, ÖJZ1990, 669 [670]; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 §1098 Rz16; Pletzer, Nochmals: Verbot der Katzen- und Hundehaltung im Formularmietvertrag? wobl2013, 249 [251]; H.Böhm/Pletzer in GeKo WohnrechtI §8 MRG Rz13). [22] 2.2Enthält der Mietvertrag keine ausdrückliche Regelung, ist die Haltung der üblichen Haustiere (insbesondere von Hunden und Katzen) – abgestellt auf den Zweck des Vertrags, den Ortsgebrauch und die Verkehrssitte – in der Regel erlaubt (9Ob102/98k mwN; 6Ob129/08a mwN; RS0109603; differenzierend im Einzelfall zwischen Vermietung zu Geschäftszwecken oder Wohnzwecken: 3Ob7/11t; Gaisbauer, Tierhaltung in der Mietwohnung, ÖJZ1990, 669 [670]; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 Paragraph 1098, Rz16; Pletzer, Nochmals: Verbot der Katzen- und Hundehaltung im Formularmietvertrag? wobl2013, 249 [251]; H.Böhm/Pletzer in GeKo Wohnrechtrömisch eins Paragraph 8, MRG Rz13).
2.3 Vereinbarung eines Verbots der Tierhaltung
[23] 2.3.1Ein im Mietvertrag enthaltenes ausdrückliches Verbot, Hunde zu halten, wurde in der (überwiegend älteren) Rechtsprechung (6Ob121/64 MietSlg16.127; RS0020976) generell für zulässig gehalten und berechtigte den Vermieter, auf Unterlassung der Hundehaltung zu klagen, unabhängig davon, ob im Einzelfall Probleme aufgetreten waren.
[24] 2.3.2In der – mehrfach veröffentlichten – vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung 2Ob73/10i beurteilte der Oberste Gerichtshof ein generelles Haustierverbot in einem Formularmietvertrag als gröblich benachteiligend iSd §879 Abs3 ABGB, soweit es auch artgerecht in Behältnissen gehaltene wohnungsübliche Kleintiere (wie beispielsweise Ziervögel, Zierfische, Hamster oder kleine Schildkröten) erfasse. Bei anderen Tieren könne dem Vermieter ein schützenswertes Interesse an einer Beschränkung nicht abgesprochen werden (RS0126573). [24] 2.3.2In der – mehrfach veröffentlichten – vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung 2Ob73/10i beurteilte der Oberste Gerichtshof ein generelles Haustierverbot in einem Formularmietvertrag als gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB, soweit es auch artgerecht in Behältnissen gehaltene wohnungsübliche Kleintiere (wie beispielsweise Ziervögel, Zierfische, Hamster oder kleine Schildkröten) erfasse. Bei anderen Tieren könne dem Vermieter ein schützenswertes Interesse an einer Beschränkung nicht abgesprochen werden (RS0126573).
2.3.3Diese Entscheidung wurde mehrfach kommentiert:
[25] Prader (immolex2011, 85) vermisst eine Auseinandersetzung mit der Haltung von Hunden und Katzen. Seiner Vermutung nach müsse es für Hunde und Katzen bei einem Nein bleiben.
[26] Böhm (immolex2011, 86) bezweifelt die Zulässigkeit eines „Umkehrschlusses“ bezogen auf die Haltung von „Hund und Katz“ und sieht die vertragliche Untersagung von sowohl Hunden als auch Katzen als zulässig, weil sachlich gerechtfertigt an. Auch die kleinsten Hunde bellten bzw verschmutzten unter Umständen die Wohnung. Katzen seien für Allergiker untragbar und neigten zum Zerkratzen von Möbeln und Türstöcken.
[27] Pletzer („Katzenverbot“ zulässig? Zak2008/675, 383 [385]) differenziert zwischen der Haltung von Katzen und Hunden. Für ein Hundehaltungsverbot könnten sachliche Gründe sprechen, was für ein Verbot der Katzenhaltung nicht die Regel sei. Umstände des Einzelfalls könnten durchaus zu einer abweichenden Beurteilung führen. Als mögliche Abwägungskriterien nennt Pletzer Größe, Lage und Ausstattung der Wohnung und des sonstigen Hauses ebenso wie Größe und Anzahl der gehaltenen Tiere, die sonstigen Gepflogenheiten im Haus und dessen Bewohnerstruktur.
[28] Mayrhofer (JBl2011, 180ff) befasst sich vorwiegend mit der Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion genereller Tierverbotsklauseln.
2.4Rechtsprechung in Deutschland
[29] 2.4.1Der BGH, auf dessen frühere Rechtsprechung sich der Oberste Gerichtshof zu 2Ob73/10i im Zusammenhang mit dem Verbot der artgerechten Haltung von ortsüblichen Kleintieren in einer Wohnung bezog, hat im Urteil vom 20.3.2013, VIIIZR168/12, in einem Individualprozess zwischen Vermieter und Mieter ein formularmäßiges Verbot, Hunde und Katzen zu halten, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters als unwirksam beurteilt (konkret ging es um die Haltung eines sh*tzu-Malteser-Mischling mit einer Schulterhöhe von 20cm). Ob eine Tierhaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch iSd §535 Abs1 BGB gehöre, erfordere eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lasse sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen. Die Klausel („… ist verpflichtet, keine Hunde und Katzen zu halten“) verbiete eine Hunde- und Katzenhaltung auch in den Fällen, in denen eine am Maßstab des §535 Abs1 BGB ausgerichtete Interessenabwägung (eindeutig) zugunsten des Mieters ausfiele (Rz19). [29] 2.4.1Der BGH, auf dessen frühere Rechtsprechung sich der Oberste Gerichtshof zu 2Ob73/10i im Zusammenhang mit dem Verbot der artgerechten Haltung von ortsüblichen Kleintieren in einer Wohnung bezog, hat im Urteil vom 20.3.2013, römisch VIIIZR168/12, in einem Individualprozess zwischen Vermieter und Mieter ein formularmäßiges Verbot, Hunde und Katzen zu halten, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters als unwirksam beurteilt (konkret ging es um die Haltung eines sh*tzu-Malteser-Mischling mit einer Schulterhöhe von 20cm). Ob eine Tierhaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch iSd Paragraph 535, Absatz eins, BGB gehöre, erfordere eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lasse sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen. Die Klausel („… ist verpflichtet, keine Hunde und Katzen zu halten“) verbiete eine Hunde- und Katzenhaltung auch in den Fällen, in denen eine am Maßstab des Paragraph 535, Absatz eins, BGB ausgerichtete Interessenabwägung (eindeutig) zugunsten des Mieters ausfiele (Rz19).
[30] 2.4.2In einer weiteren Entscheidung, der eine Mietvertragsklausel zugrunde lag, nach der die Zustimmung zur Tierhaltung im Mietvertrag in das freie Ermessen des Vermieters gestellt war, hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Vermieter nicht dargetan habe, warum ein Hund der Rasse Bearded Collie nicht artgerecht im dritten Obergeschoß einer Hamburger Altbauwohnung gehalten werden könne. Dem lediglich mit der allgemeinen Lebenserfahrung begründeten Vorbringen zur erhöhten Abnützung könne nicht entnommen werden, dass und in welcher Weise die Wohnung durch die Haltung des konkreten Hundes einer Abnutzung unterliege (VIIIZR329/11). [30] 2.4.2In einer weiteren Entscheidung, der eine Mietvertragsklausel zugrunde lag, nach der die Zustimmung zur Tierhaltung im Mietvertrag in das freie Ermessen des Vermieters gestellt war, hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Vermieter nicht dargetan habe, warum ein Hund der Rasse Bearded Collie nicht artgerecht im dritten Obergeschoß einer Hamburger Altbauwohnung gehalten werden könne. Dem lediglich mit der allgemeinen Lebenserfahrung begründeten Vorbringen zur erhöhten Abnützung könne nicht entnommen werden, dass und in welcher Weise die Wohnung durch die Haltung des konkreten Hundes einer Abnutzung unterliege (römisch VIIIZR329/11).
2.5Vereinbarung eines Genehmigungsvorbehalts
[31] In der Praxis wird häufig – so wie im vorliegenden Fall – im Mietvertrag ein Genehmigungsvorbehalt des Vermieters festgehalten: Die Haltung von Tieren ist nur zulässig, wenn der Vermieter sie genehmigt.
[32] 2.5.1Einen derartigen Genehmigungsvorbehalt hatte der Oberste Gerichtshof in einem Individualprozess zu 6Ob129/08a (immolex2009/3, 17 [Pfiel/Maier-Hülle] = wobl2009/60, 170 [Hausmann] = Zak2008/689, 396 [Pletzer 383]) – betreffend die Haltung einer Katze – zu beurteilen. Der Oberste Gerichtshof differenzierte zwischen einem generellen, als zulässig angesehenen Tierhaltungsverbot und einem nach §915 2.Fall ABGB zu interpretierenden Genehmigungsvorbehalt. Dieser mache nur dann Sinn, wenn damit dem Mieter ein Anspruch auf Genehmigung der Tierhaltung eingeräumt werden solle, der Vermieter sich – im Gegensatz zur generellen Erlaubnis – aber auch eine gewisse Entscheidungsbefugnis vorbehalten wolle. Diese Entscheidungsbefugnis könne allerdings nicht freies Ermessen sein, weil auch im zweipersonalen Vertragsverhältnis – jedenfalls zwischen Unternehmer und Verbraucher – reine Willkür verpönt sei. Ein Abweichen der dispositiven Rechtslage sei jedenfalls im Anwendungsbereich des §879 Abs3 ABGB dann nicht zu billigen, wenn keine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm vorliege. Im Fall des Genehmigungsvorbehalts dürfe der Vermieter die Zustimmung nicht willkürlich ablehnen (RS0014419 [T1], RS0020976 [T1]). [32] 2.5.1Einen derartigen Genehmigungsvorbehalt hatte der Oberste Gerichtshof in einem Individualprozess zu 6Ob129/08a (immolex2009/3, 17 [Pfiel/MaierHülle] = wobl2009/60, 170 [Hausmann] = Zak2008/689, 396 [Pletzer 383]) – betreffend die Haltung einer Katze – zu beurteilen. Der Oberste Gerichtshof differenzierte zwischen einem generellen, als zulässig angesehenen Tierhaltungsverbot und einem nach Paragraph 915, 2.Fall ABGB zu interpretierenden Genehmigungsvorbehalt. Dieser mache nur dann Sinn, wenn damit dem Mieter ein Anspruch auf Genehmigung der Tierhaltung eingeräumt werden solle, der Vermieter sich – im Gegensatz zur generellen Erlaubnis – aber auch eine gewisse Entscheidungsbefugnis vorbehalten wolle. Diese Entscheidungsbefugnis könne allerdings nicht freies Ermessen sein, weil auch im zweipersonalen Vertragsverhältnis – jedenfalls zwischen Unternehmer und Verbraucher – reine Willkür verpönt sei. Ein Abweichen der dispositiven Rechtslage sei jedenfalls im Anwendungsbereich des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB dann nicht zu billigen, wenn keine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm vorliege. Im Fall des Genehmigungsvorbehalts dürfe der Vermieter die Zustimmung nicht willkürlich ablehnen (RS0014419 [T1], RS0020976 [T1]).
[33] 2.5.2Zu 7Ob505/82 (MietSlg34.228/6) hatte der Oberste Gerichtshof hingegen ausgesprochen, dass der Vermieter bei Vereinbarung eines Genehmigungsvorbehalts die Unterlassung der Tierhaltung begehren könne, ohne triftige Gründe dafür zu behaupten und zu beweisen.
2.6In der Literatur sind die Meinungen zum Genehmigungsvorbehalt geteilt:
[34] 2.6.1Pletzer („Katzenverbot“ zulässig? Zak2008/675, 383) hält den Aussagen in 6Ob129/08a entgegen, dass sich die Grundthese, dem Mieter könne in einem Vertragsformular jegliche Tierhaltung wirksam untersagt werden, in dieser Allgemeinheit weder auf vorhandene Rechtsprechung noch auf Literatur stützen lasse. Zu Genehmigungsvorbehalten im Anwendungsbereich des KSchG ist sie der Auffassung, dass lediglich intransparente Klauseln, die den Mieter begünstigen, von §6 Abs3 KSchG unberührt bleiben könnten, weil nach dispositivem Recht die übliche Haustierhaltung grundsätzlich gestattet wäre und dem Vermieter erst bei Auftreten von Unzukömmlichkeiten ein Unterlassungsanspruch zustehe. Ausgehend von der Unwirksamkeit allgemeiner Tierhaltungsverbote verstoße eine allgemein formulierte Genehmigungsklausel im selben Ausmaß gegen §879 Abs3 ABGB wie allgemeine Verbotsklauseln. Katzenverbote hält sie für unzulässig, Hundeverbote hingegen für zulässig. [34] 2.6.1Pletzer („Katzenverbot“ zulässig? Zak2008/675, 383) hält den Aussagen in 6Ob129/08a entgegen, dass sich die Grundthese, dem Mieter könne in einem Vertragsformular jegliche Tierhaltung wirksam untersagt werden, in dieser Allgemeinheit weder auf vorhandene Rechtsprechung noch auf Literatur stützen lasse. Zu Genehmigungsvorbehalten im Anwendungsbereich des KSchG ist sie der Auffassung, dass lediglich intransparente Klauseln, die den Mieter begünstigen, von Paragraph 6, Absatz 3, KSchG unberührt bleiben könnten, weil nach dispositivem Recht die übliche Haustierhaltung grundsätzlich gestattet wäre und dem Vermieter erst bei Auftreten von Unzukömmlichkeiten ein Unterlassungsanspruch zustehe. Ausgehend von der Unwirksamkeit allgemeiner Tierhaltungsverbote verstoße eine allgemein formulierte Genehmigungsklausel im selben Ausmaß gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB wie allgemeine Verbotsklauseln. Katzenverbote hält sie für unzulässig, Hundeverbote hingegen für zulässig.
[35] 2.6.2In einem weiteren Beitrag (Nochmals: Verbot der Katzen- und Hundehaltung im Formularmietvertrag? wobl2013, 249) befasst sich Pletzer erneut mit der Frage des Genehmigungsvorbehalts und setzt sich darin mit der oben zitierten Rechtsprechung des BGH (insb VIIIZR168/12) auseinander. Aus Art8 EMRK leitet sie ab, dass die Tierhaltung als Teil des persönlichen Lebenskonzepts eines Menschen von der Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters umfasst sei. Seit der vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung (2Ob73/10i) könne die zentrale Aussage in 6Ob129/08a nicht aufrecht erhalten werden, weil sie auf der Argumentation beruhe, dass auch die Vereinbarung eines generellen Tierverbots zulässig sei. Zwar liege schon im bloßen Zustimmungserfordernis eine Abweichung vom dispositiven Recht. Dies wirke sich für den Mieter aber so lange nicht relevant nachteilig aus, wie er sicher sein könne, dass der Vermieter seine Zustimmung zur Haltung eines Hundes nur dann verweigern könne, wenn er der Tierhaltung konkrete schutzwürdige Interessen entgegenzusetzen habe. [35] 2.6.2In einem weiteren Beitrag (Nochmals: Verbot der Katzen- und Hundehaltung im Formularmietvertrag? wobl2013, 249) befasst sich Pletzer erneut mit der Frage des Genehmigungsvorbehalts und setzt sich darin mit der oben zitierten Rechtsprechung des BGH (insb römisch VIIIZR168/12) auseinander. Aus Artikel 8, EMRK leitet sie ab, dass die Tierhaltung als Teil des persönlichen Lebenskonzepts eines Menschen von der Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters umfasst sei. Seit der vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung (2Ob73/10i) könne die zentrale Aussage in 6Ob129/08a nicht aufrecht erhalten werden, weil sie auf der Argumentation beruhe, dass auch die Vereinbarung eines generellen Tierverbots zulässig sei. Zwar liege schon im bloßen Zustimmungserfordernis eine Abweichung vom dispositiven Recht. Dies wirke sich für den Mieter aber so lange nicht relevant nachteilig aus, wie er sicher sein könne, dass der Vermieter seine Zustimmung zur Haltung eines Hundes nur dann verweigern könne, wenn er der Tierhaltung konkrete schutzwürdige Interessen entgegenzusetzen habe.
[36] Im Zusammenhang mit der – hier interessierenden – Hundehaltung spricht es nach Ansicht Pletzers (wobl2013, 249 [260]) grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer Verbotsklausel, wenn im Haus schon mehrere Hunde leben. Konkrete Anhaltspunkte für eine besondere Bellfreude oder ein erhöhtes Gefahrenpotential insbesondere durch sogenannte „Kampfhunde“ oder in Rasselisten aufgenommene Hunde könnten ein schutzwürdiges Interesse eines Vermieters an Verbote der Hundehaltung begründen, weshalb die Haltung dieser Rassen auch formularmäßig untersagt werden dürfe. Dies treffe auch für die Haltung von besonders großen Hunden zu.
[37] 2.6.3H.Böhm/Pletzer (in GeKo WohnrechtI §8 MRG Rz14) verweisen auf 6Ob129/08a. [37] 2.6.3H.Böhm/Pletzer (in GeKo Wohnrechtrömisch eins Paragraph 8, MRG Rz14) verweisen auf 6Ob129/08a.
[38] 2.6.4Auch nach Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 §1098 Rz16f, darf der Vermieter die Zustimmung nicht willkürlich verweigern. Ein generelles Hunde- und Katzenverbot hält Lovrek für zulässig. Allerdings könne die Berufung auf ein Verbot in bestimmten Konstellationen rechtsmissbräuchlich sein (zB Therapiehund). Verwiesen wird auf Pittl/Gottardis (Zur Rechtswirksamkeit mietvertraglicher Rauchverbote, wobl2016, 345 [350]), wonach ein Tierhaltungsverbot im Hinblick auf Art8 EMRK eine noch weitergehende Beschränkung der Rechtsposition des Mieters darstelle als ein Rauchverbot. [38] 2.6.4Auch nach Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 Paragraph 1098, Rz16f, darf der Vermieter die Zustimmung nicht willkürlich verweigern. Ein generelles Hunde- und Katzenverbot hält Lovrek für zulässig. Allerdings könne die Berufung auf ein Verbot in bestimmten Konstellationen rechtsmissbräuchlich sein (zB Therapiehund). Verwiesen wird auf Pittl/Gottardis (Zur Rechtswirksamkeit mietvertraglicher Rauchverbote, wobl2016, 345 [350]), wonach ein Tierhaltungsverbot im Hinblick auf Artikel 8, EMRK eine noch weitergehende Beschränkung der Rechtsposition des Mieters darstelle als ein Rauchverbot.
[39] 2.6.5Hausmann (wobl2009, 171) lehnt die Begründung für eine Differenzierung zwischen den Fällen eines Verbots und eines Genehmigungsvorbehalts in 6Ob129/08a ab und gibt der Entscheidung 7Ob505/82 (MietSlg 34.228/6) den Vorzug.
[40] 2.6.6Höllwerth (in GeKo WohnrechtI §1098 ABGB Rz34f) meint, dass die Unzulässigkeit eines Tierhaltungsverbots auch für einen Genehmigungsvorbehalt des Vermieters gelte. [40] 2.6.6Höllwerth (in GeKo Wohnrechtrömisch eins Paragraph 1098, ABGB Rz34f) meint, dass die Unzulässigkeit eines Tierhaltungsverbots auch für einen Genehmigungsvorbehalt des Vermieters gelte.
[41] 2.6.7Pesek (in Schwimann/Kodek, ABGB4 §1098 ABGB Rz46) vertritt die Ansicht, der Vermieter dürfe bei einem Genehmigungsvorbehalt die Zustimmung auch willkürlich verweigern. Dabei bezieht er sich auf die wörtliche Auslegung einer derartigen Genehmigungsvorbehaltsklausel. [41] 2.6.7Pesek (in Schwimann/Kodek, ABGB4 Paragraph 1098, ABGB Rz46) vertritt die Ansicht, der Vermieter dürfe bei einem Genehmigungsvorbehalt die Zustimmung auch willkürlich verweigern. Dabei bezieht er sich auf die wörtliche Auslegung einer derartigen Genehmigungsvorbehaltsklausel.
[42] 2.6.8In der Frage der Auslegung eines Genehmigungsvorbehalts ist nach Pfiel/Maier-Hülle (immolex2009, 178 [19]) auch die dem Obersten Gerichtshof entgegenstehende Ansicht, die dem Vermieter keine Begründungspflicht „aufzwinge“, argumentierbar. Der der Entscheidung 6Ob129/08a zugrundeliegende Mietvertrag sehe keine gesonderte Verpflichtung des Vermieters vor, seine Zustimmung oder Ablehnung zu begründen.
[43] 2.6.9Gaisbauer (Tierhaltung in der Mietwohnung, ÖJZ1990, 669 [672f]) beurteilt den Genehmigungsvorbehalt gleich wie ein generelles Verbot. Wenn nach der vertraglichen Vereinbarung eine Tierhaltung nur mit Bewilligung des Vermieters zulässig ist, liegt diese im freien Ermessen des Vermieters, der seine Ablehnung – ausgenommen der Mietvertrag enthalte eine andere Regelung – nicht begründen muss. In Fällen, in denen laut Mietvertrag die Erlaubnis zur Haltung nur bei Vorliegen triftiger Gründe oder sonst im Einzelnen näher umschriebenen Gründe verweigert werden könne, habe der Mieter bei Vorliegen der vertraglich vereinbarten Voraussetzungen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung.
[44] 2.6.10Nach Brunner (Tierhaltung in der Mietwohnung, ImmZ1966, 228) darf der Vermieter im Fall des Genehmigungsvorbehalts die Tierhaltung nur verbieten, wenn entweder in der Person des Mieters oder im Verhalten des betreffenden Haustieres ein besonderer Grund gelegen ist.
3.Zur konkreten Mietvertragsklausel
[45] 3.1Das für den Mietvertrag der Klägerin verwendete, seinem Inhalt nach unstrittige Formular (Blg./A) enthielt zwei Möglichkeiten: Einerseits ein generelles Verbot der Haltung von Hunden und Kleintieren sowie andererseits die hier gewählte Variante, dass „Hunde und Kleintiere nur mit schriftlicher Bewilligung des Vermieters gehalten werden dürfen“. Es handelt sich – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – um ein Vertragsformular iSd §879 Abs3 ABGB. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die gewählte Variante im Einzelnen ausgehandelt und damit individuell vereinbart wurde. Damit ist der Anwendungsbereich des §879 Abs3 ABGB grundsätzlich eröffnet. [45] 3.1Das für den Mietvertrag der Klägerin verwendete, seinem Inhalt nach unstrittige Formular (Blg./A) enthielt zwei Möglichkeiten: Einerseits ein generelles Verbot der Haltung von Hunden und Kleintieren sowie andererseits die hier gewählte Variante, dass „Hunde und Kleintiere nur mit schriftlicher Bewilligung des Vermieters gehalten werden dürfen“. Es handelt sich – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – um ein Vertragsformular iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die gewählte Variante im Einzelnen ausgehandelt und damit individuell vereinbart wurde. Damit ist der Anwendungsbereich des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB grundsätzlich eröffnet.
[46] 3.2Die Klägerin hat sich (auch in der Revisionsbeantwortung) nicht (ausdrücklich) auf die Unzulässigkeit dieser Klausel iSd §879 Abs3 ABGB berufen. Nach langjähriger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss die Unwirksamkeit der Klausel von der betreffenden Partei eingewendet werden (RS0016450 [T3]). [46] 3.2Die Klägerin hat sich (auch in der Revisionsbeantwortung) nicht (ausdrücklich) auf die Unzulässigkeit dieser Klausel iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB berufen. Nach langjähriger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss die Unwirksamkeit der Klausel von der betreffenden Partei eingewendet werden (RS0016450 [T3]).
[47] 3.3Für missbräuchliche Verbrauchervertragsklauseln lässt sich dieser Rechtssatz im Lichte des Art6 der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klausel-RL) nicht mehr aufrecht erhalten. Das angerufene Gericht hat die Nichtigkeit von Amts wegen zu prüfen und mit den Parteien zu erörtern (6Ob105/21s; Kathrein/Schoditsch in KBB6 §6 KSchG Rz5 mit Hinweis auf EuGH 14.6.2012, C-618/10, Banco Espanol, sowie auf EuGH 21.1.2013, C-472/11, Banif Plus Bank). [47] 3.3Für missbräuchliche Verbrauchervertragsklauseln lässt sich dieser Rechtssatz im Lichte des Artikel 6, der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klausel-RL) nicht mehr aufrecht erhalten. Das angerufene Gericht hat die Nichtigkeit von Amts wegen zu prüfen und mit den Parteien zu erörtern (6Ob105/21s; Kathrein/Schoditsch in KBB6 Paragraph 6, KSchG Rz5 mit Hinweis auf EuGH 14.6.2012, C-618/10, Banco Espanol, sowie auf EuGH 21.1.2013, C-472/11, Banif Plus Bank).
[48] 3.4Die Klägerin hat die Wohnung zu Wohnzwecken gemietet. Die Beklagte ist – unstrittig –Vermieterin von insgesamt 24Objekten und gilt damit nach der Rechtsprechung als Unternehmerin (RS0065317 [T1]). Es liegt ein Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer vor.
4.Zur Frage der Unwirksamkeit der konkreten Mietvertragsklausel und der Rechtsfolgen
[49] 4.1Der in concreto zu beurteilende Genehmigungsvorbehalt in Bezug auf Tierhaltung ist (auch) insofern allgemein gehalten, als er weder inhaltliche Vorgaben für die Tierhaltung an sich noch für eine Genehmigung durch den Vermieter enthält. Wie unter 2.3.2 dargestellt wurde, hat der Oberste Gerichtshof in der vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung 2Ob73/10i ein generelles Haustierverbot in einem Formularmietvertrag als gröblich benachteiligend iSd §879 Abs3 ABGB beurteilt, soweit es auch artgerecht in Behältnissen gehaltene wohnungsübliche Kleintiere (wie beispielsweise Ziervögel, Zierfische, Hamster oder kleine Schildkröten) erfasse. [49] 4.1Der in concreto zu beurteilende Genehmigungsvorbehalt in Bezug auf Tierhaltung ist (auch) insofern allgemein gehalten, als er weder inhaltliche Vorgaben für die Tierhaltung an sich noch für eine Genehmigung durch den Vermieter enthält. Wie unter 2.3.2 dargestellt wurde, hat der Oberste Gerichtshof in der vierten mietrechtlichen Klauselentscheidung 2Ob73/10i ein generelles Haustierverbot in einem Formularmietvertrag als gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB beurteilt, soweit es auch artgerecht in Behältnissen gehaltene wohnungsübliche Kleintiere (wie beispielsweise Ziervögel, Zierfische, Hamster oder kleine Schildkröten) erfasse.
[50] 4.2Zwar schränkt ein absolutes Tierhaltungsverbot die Gebrauchsbefugnis eines Mieters noch stärker ein als die hier zu beurteilende Formularklausel, die die Haustierhaltung von einer im Ermessen des Vermieters stehenden Zustimmung abhängig macht. Allerdings würde auch ein kategorisches Verbot eine davon abweichende Zustimmung des Vermieters im Einzelfall nicht ausschließen. Eine Verbotsklausel und ein inhaltlich nicht beschränkter Genehmigungsvorbehalt können daher – entgegen 6Ob129/08a (dort Punkt4.3) – nicht völlig unterschiedlich beurteilt werden.
[51] 4.3Die zu beurteilende Klausel impliziert, dass auch die Haltung der unter Punkt4.1 genannten Kleintiere (in artgerechter und üblicher Zahl) willkürlich, also ohne sachliche Gründe verweigert werden könnte. Sie ist daher als gröblich benachteiligend iSd §879 Abs3 ABGB zu qualifizieren. [51] 4.3Die zu beurteilende Klausel impliziert, dass auch die Haltung der unter Punkt4.1 genannten Kleintiere (in artgerechter und üblicher Zahl) willkürlich, also ohne sachliche Gründe verweigert werden könnte. Sie ist daher als gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB zu qualifizieren.
[52] 4.4Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Klausel-RL (insbesondere EuGH 14.6.2012, C-618/10, Banco Espanol) kommt eine geltungserhaltende Reduktion nicht ausgehandelter missbräuchlicher Klauseln im Individualprozess über ein Verbrauchergeschäft nicht mehr in Frage (RS0128735). Aus diesem Grund muss die nichtige Vertragsbestimmung zur Gänze unberücksichtigt bleiben (2Ob22/12t ua).
[53] 4.5Damit ist das für die Verbraucherin (hier: die Mieterin) günstigere dispositive Recht anwendbar, in concreto §1098 ABGB. [53] 4.5Damit ist das für die Verbraucherin (hier: die Mieterin) günstigere dispositive Recht anwendbar, in concreto Paragraph 1098, ABGB.
[54] 4.6Nach der bereits dargestellten Lehre und Rechtsprechung zu §1098 ABGB kommt es für die Frage, ob der Mieter im Einzelfall berechtigt ist, Haustiere zu halten, auf den Zweck des Vertrags, auf den Ortsgebrauch und auf die Verkehrssitte an (RS0109603 [T1]; 3Ob7/11t). Danach ist das Halten der üblichen Haustiere, insbesondere von Hunden und Katzen, regelmäßig erlaubt (RS0109603; 9Ob102/98k), außer die Tierhaltung würde über das gewöhnliche Maß hinausgehen. [54] 4.6Nach der bereits dargestellten Lehre und Rechtsprechung zu Paragraph 1098, ABGB kommt es für die Frage, ob der Mieter im Einzelfall berechtigt ist, Haustiere zu halten, auf den Zweck des Vertrags, auf den Ortsgebrauch und auf die Verkehrssitte an (RS0109603 [T1]; 3Ob7/11t). Danach ist das Halten der üblichen Haustiere, insbesondere von Hunden und Katzen, regelmäßig erlaubt (RS0109603; 9Ob102/98k), außer die Tierhaltung würde über das gewöhnliche Maß hinausgehen.
[55] 4.7Im vorliegenden Fall soll die Vermieterin der Haltung eines maximal mittelgroßen Hundes (Widerristhöhe bis 60cm) zustimmen, der nicht zu den in der Verordnung der Wiener Landesregierung über die Festlegung von hundeführscheinpflichtigen Hunden (LGBl2010/33) aufgezählten „Listenhunden“ gehört und in einer rund 90m2 großen Wohnung, die über eine 13m2 große Terrasse verfügt, aufgenommen werden soll. Die Betreuung des nach den genannten Kriterien noch auszuwählenden Hundes während des Tages ist sichergestellt. Der Hund wäre nicht den ganzen Tag alleine zu Hause, was der Gefahr von Beschädigungen der Wohnung oder Lärmbelästigung durch anhaltendes Bellen aus jeweils Langeweile oder Frustration entgegenwirkt. Im Haus werden bereits Hunde gehalten. So hält ein Mieter, dem im Mietvertrag die Tierhaltung mit Rücksichtnahme auf die anderen Hausbewohner gestattet wurde, in einer 60m2 großen Wohnung einen ungarischen Hirtenhund, der in die Kategorie „großer Hund“ fällt.
[56] 4.8Es ist richtig, dass sich einzelne Mieter bereits wegen der Tierhaltung im Haus beschwerten, Gebell im Haus zu hören ist und etwa einmal im Monat Verunreinigungen durch Hundekot oder Hundeurin im Haus festgestellt wurden. Diese Belästigungen können aber nicht dem noch gar nicht vorhandenen Hund, den die Klägerin in ihrer Mietwohnung halten möchte, zugerechnet werden. Ob diese Unzulänglichkeiten die Vermieterin berechtigen, die Haltung der „Verursacher“ zu verbieten und eine Unterlassungsklage einzubringen, ist hier nicht zu beurteilen. Maßgeblich für die Verpflichtung der Vermieterin, der Hundehaltung zuzustimmen, ist das (zu erwartende) Verhalten des – bestimmten Kriterien entsprechenden – künftigen Hundes der Klägerin. Sollte der künftige Hund die Erwartungen beider Vertragsparteien nicht erfüllen, steht es der Beklagten frei, die Unterlassung der Hundehaltung zu fordern.
[57] 5.Die Revision der Beklagten ist aus diesen Erwägungen nicht berechtigt.
[58] Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§41, 50 ZPO. [58] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.
